El precedente de los ERE puede frenar la vuelta de Puigdemont

Y es que la vía de Sevilla abre la puerta a que ante el eventual aval de la mayoría progresista del TC a la ley de amnistía -el propio Conde-Pumpido confirmó el lunes públicamente que quiere que el recurso del PP esté resuelto en verano-, el Tribunal Supremo podría plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo en términos similares a los de la Audiencia hispalense: consultando hasta qué punto el borrado de la malversación es contrario al derecho comunitario en lo que se refiere a los intereses financieros de la Unión pero también a la persecución de los delitos de corrupción.

Teniendo en cuenta que el efecto inmediato de la presentación de una cuestión prejudicial es la paralización del procedimiento sobre el que se suscita la duda, si esta cuestión fuera planteada en el marco de la causa en la que Puigdemont sigue procesado por malversación -delito que el Supremo no ha amnistiado- esa orden de detención seguiría vigente hasta que el TJUE resolviera al menos sobre la admisión de la cuestión prejudicial, lo que no sucedería en ningún caso antes de cuatro meses una vez elevada la consulta, según fuentes jurídicas conocedoras del derecho comunitario.

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El propio Pablo Llarena, instructor del 'procés', aludió a la cuestión europea cuando el pasado 10 de septiembre se ratificó en su decisión de no aplicar la amnistía al delito de malversación del prófugo. Lo hizo en el auto en el que desestimó los recursos de reforma presentados por el propio Puigdemont y por los exconsejeros también huidos Antoni Comín y Lluis Puig. El instructor señaló que es la propia ley de amnistía la que obligaba a ese pronunciamiento al excluir de su aplicación los delitos de malversación en supuestos en que el sujeto actúe con «el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial», lo que el magistrado entiende que concurre en el caso.

En este sentido recordaba Llarena que el artículo 1.4 de la ley de amnistía -cuestionada por el TS ante el Constitucional- indica que el concepto de enriquecimiento alcanza además a las actuaciones donde se obtenga cualquier ventaja personal de carácter patrimonial, lo que incluye a quien, con cargo a los caudales públicos, obtiene cualquier beneficio que hubiera exigido del pago de una contraprestación dineraria (contenido patrimonial), aunque no aumente materialmente su nivel de riqueza.

Los procesados, apuntó Llarena, «decidieron cargar a los fondos públicos aportados por los contribuyentes el coste» del referéndum del 1-O, que era un empeño no solo ilegal y contrario a la Constitución y al Estatut de Catalunya, sino ajeno a sus responsabilidades de Gobierno y a las competencias de la Generalitat.

Y es en este contexto en el que añadía que esa equiparación en la respuesta penal se reproduce en la jurisprudencia de los países de nuestro entorno y se refleja, incluso, en las disposiciones normativas del Derecho de la Unión, que en su Directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre lucha contra el fraude, considera delito de malversación «todo acto intencionado realizado por cualquier funcionario a quien se haya encomendado directa o indirectamente la gestión de fondos o activos, de comprometer o desembolsar fondos, o apropiarse o utilizar activos de forma contraria a los fines para los que estaban previstos».

Pero el movimiento de Llarena no tiene por qué ser el único dentro del Supremo, pues podría mover ficha la Sala Segunda, de la que el propio Llarena forma parte.

En la propia cuestión de inconstitucionalidad que la Sala Penal presentó ante el TC, los magistrados ya dejaron la puerta abierta al planteamiento de esta cuestión prejudicial que sí presentó en su momento del Tribunal de Cuentas (también con motivo de la malversación). En su escrito, la Sala Segunda, la que juzgó a los dirigentes independentistas del 'procés', señaló: «Solo el tribunal que entienda aplicable la amnistía al delito de malversación habrá de plantearse si la secesión» habría afectado, «aunque lo fuera en grado de mera tentativa, a la Renta Nacional Bruta Estatal y por ende al presupuesto comunitario». Y, sobre todo «si tras esa afectación la amnistía no entra en directa colisión con el artículo 325 del Tratado Funcional de la Unión Europea y la Directiva 2017/1371 de protección de los intereses financieros». Es entonces, precisaba, «cuando el planteamiento de la cuestión prejudicial adquiere pleno sentido, sobre todo, cuando resuelve un tribunal cuya decisión no es susceptible de ulterior recurso conforme al derecho interno», dijo, en alusión directa al Tribunal Constitucional.

En el órgano de garantías consideran que el nerviosismo del presidente y los movimientos que ha llevado a a cabo en los últimos diez días respecto a la decisión del tribunal de los ERE de ir a Europa, trasciende del hecho concreto y que lo que realmente quiero Conde-Pumpido es blindar la ley y que no pueda ser examinada por Europa, sobre todo sabiendo que el TJUE ha admitido recursos de otros Estados miembros contra fallos de sus TC.